最近，作为民生银行党委书记、行长的毛某峰被中纪委带走的新闻被炒得沸沸扬扬。毛某峰作为党员当无疑义，但毛某峰是否刑法意义上的国家工作人员，却直接决定了接下来他可能面临的罪与罚，例如是否构成受贿罪或贪污罪等。本文试从媒体公开报道的信息，结合相关法律、司法解释及判例分析毛某峰是否属于刑法意义上的国家工作人员。 《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”关于国家工作人员的定义，刑法第93条规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会群体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。” 据此，刑法意义上的“国家工作人员”包括以下三类： （一）国家机关中从事公务的人员 民生银行不是国家机关，因此毛某峰不属于此类国家工作人员。 尽管毛某峰的另一个身份是民生银行的党委书记，但是，由于民生银行并没有履行国家管理职能，因此作为其中的党组织成员，并不属于刑法意义上的国家机关工作人员。（——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷 刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第73-75页。） （二）国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员 此处国有公司是否包括国有控股、参股企业呢？还是仅是指国有独资企业呢？2001年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》，其中就明确了，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。据此可以认定，《刑法》93条规定的“国有公司”并不包括国有控股和参股公司，应该仅仅是指“国有独资企业”。从公开信息可知，民生银行的前十大股东，分别是香港中央结算（代理人）有限公司、信息网投资有限公司、中国人寿保险股份有限公司、上海健特生命科技有限公司、中国船东互保协会、东方集团股份有限公司、安邦财产保险股份有限公司、中国泛海控股集团有限公司、福信集团有限公司、中国中小企业投资有限公司。显然，民生银行并非国有独资企业，因此毛某峰亦不属于此类国家工作人员。 （三）国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会群体从事公务的人员或者其他依照法律从事公务的人员 此类国家工作人员应同时具备以下两个特征： 1、“委派”。根据最高人民法院《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法【2003】167号，2003年11月13日），委派的形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。 从目前的媒体报道中，我们仅能发现，毛某峰从1999年至2002年任共青团中央委员会办公厅综合处处长、团中央实业发展中心主任助理。并在2002年，从团中央“空降”到民生银行，出任总行行长办公室副主任，并在一年后成为时任民生银行董事长经叔平的董事会秘书。毛某峰空降民生银行时是否受国有机关、国有公司、企事业单位“委派”，以及毛某峰是否仍保留公职，目前不得而知。 2、“从事公务”。最高人民法院2003年下发的《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解作了如下明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。” 如上文所述，民生银行不存在国资成分，那么自然不存在所谓的“监督、管理国有财产的职务活动”。 根据最高人民法院《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法【2003】167号，2003年11月13日）的精神，“委派”在形式上不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定不具有决定性意义。更重要的，还是要看被委派人是否代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。 例如在顾荣忠挪用公款、贪污案中，被告人顾荣忠担任非国有公司铁成公司总经理，是由铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。法院认为 “委派”在形式上可以不拘一格，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可，在该案中，被告人顾荣忠是由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任，因此认定被告人顾荣忠属于“受委派”；加之被告人顾荣忠作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”。综上，顾荣忠符合《纪要》规定的受委派从事公务的国家工作人员特征，应当认定为受国有公司的委派到非国有公司中从事公务人员，以国家工作人员论。（《刑事审判参考》总第56辑，案例第446号） 更进一步讲，即使具有“委派”的形式特征，但是没有“从事公务”这一实质要件，也并非国家工作人员。例如在陈凯旋受贿案中，陈凯旋原系广东阳东农村商业银行股份有限公司,党委书记、董事长。该公司前身为阳东农村信用合作社联合社，成立于1997年2月19日,性质为集体所有制。后于2009年1月改为阳东农村信用合作联社,性质为其他企业(股份合作制)，注册资本由自然人和法人股本构成，不接受各级财政资金人股，陈凯旋为法定代表人。2011年8月阳东农村信用合作联社改为广东阳东农村商业银行股份有限公司，公司类型为股份有限公司，陈凯旋为法定代表人。该案中陈凯旋是经广东省农村信用合作社联合社提名, 交阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社理事会审议，由全体理事的三分之二以上通过选举产生并经中国银监会阳江银监分局进行任职资格审查，后被核准在阳东农村信用合作社联合社任理事长兼副主任(主持全面工作)。 乍看似乎陈凯旋具有“委派”的组织特征，但法院经审理认为，首先,陈凯旋的管理职位不具有国家意志性。陈凯旋并非代表国家机关、国有企业行使职责,其管理行为与国家的意志行为不具有关联性。其次，阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社并非国家出资企业，没有国有资产入股，陈凯旋不存在监督国有资产的职能，也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能。同时，阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社是独立自主经营的企业，自负盈亏，没有社会公共事务管理职能。因此,陈凯旋并非代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的工作不属于公务活动。据此认定陈凯旋为非国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪。（《刑事审判参考》第95辑案例第937号） 就毛某峰而言，认定其是否国家工作人员，委派的形式并非关键，最终还是要看其是否具有“国有单位的直接代表性”，但从目前所掌握的有限的信息中，民生银行并非国家出资企业，也看不出毛某峰在民生银行中是代表了哪个国家机关、国有公司、企业或事业单位，因此毛某峰并不存在监督国有资产的职能，也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能，因此我们倾向于认为毛某峰并非国家工作人员。