证据开示制度在国际仲裁中基本以《国际律师协会国际仲裁取证规则》(下称“IBA取证规则”)作为指引。《IBA取证规则》是国际商事仲裁中最普遍使用的规则,在欧洲和普通法系国家都具权威性。
《IBA取证规则》虽然仅有九条,但是为国际仲裁(特别是涉及不同法律传统当事人的国际仲裁)的取证问题提供了高效、经济及公平的处理方式,在适用范围、证据事项的征询、文件、事实证人、当事人指定专家、仲裁庭指定专家、勘验检查、证据听证会以及证据的采信与评估等方面都作出了具体规定。
而具体到证据开示制度,则是《IBA取证规则》第三条的规定。
IBA取证规则第三条之诚实善意原则
3.1 在仲裁庭规定的期限内,每一方当事人均应向仲裁庭和其他当事人提供其可获得并依赖的所有文件材料,包括公开的文件材料和在公知领域的文件材料,但另一方当事人已呈交的文件材料除外。
该要求反映了证据开示的基本原则即诚实善意,该制度要求不能基于恶意给对方造成不合理负担或者拖延程序的意图而提出文件披露要求,而必须满足IBA取证规则的具体规定,包括要求的文件与案件具有关联性、对案件结果具有重要性,不被请求方所占有保管、而由被请求方占有保管等。
这很容易让人联想到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定,“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”,以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条之规定,“当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的,申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。对方当事人否认控制书证的,人民法院应当根据法律规定、习惯等因素,结合案件的事实、证据,对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断”。
但是,我们需要对二者的区别有一个比较清晰的认知,大陆法系的这一不利推定规则是“谁主张谁举证”这一基本证据规则的补充规定,在民事诉讼/仲裁中的适用对于援引主张一方来讲有着较高的证明标准,即对要求对方提交书证的具体名称、待证事实、与案件的关联性、对方控制该书证的证据等负有证明义务。而证据开示制度在国际仲裁中的重要意义,用通俗一点的表达来讲,即国际仲裁最终需要达到的目的是各参与方(包括申请人、被申请人、代理律师、事实证人、专家证人等)协助仲裁庭在遵循诚实善意原则的基础上还原争议双方最初的真实意思表示,以便仲裁庭厘清各方争议、妥善解决纠纷。
IBA取证规则第三条之出示要求
3.2 在仲裁庭规定的期限内,任何一方当事人都可以向仲裁庭及对方提交出示请求。
3.3 出示请求应当包括如下内容:(a) (i)足以界定所请求出示各项文件材料的说 明;或者 (ii)如果合理地认为存在某类文件材料 ,则对请求出示的该类文件材料的细致类别进行充分的具体的描述(包括主题);如果文件材料以电子形式保存,提出 请求的一方当事人可以指明,或者仲裁庭可以要求该方当事人指明,具体的文档、搜索 关键词、人名以及可以高效、经济地搜索该文件材料的其他方式。(b) 被请求出示的文件材料对案件具有关联性以及对案件结果重要性的说明;以及(c) (i)请求方的声明,说明被请求出示的文件材料并不处于请求方的占有、保 管或控制下,或者说明由请求方提供该文件材料属于不合理负担的理由,以及(ii)请求方认为被请求出示的文件材料处于另一方当事人的占有、保管或控制下的理由。
IBA取证规则第三条之文件披露程序
3.4 在仲裁庭规定的期限内,如果被请求出示特定材料的当事人对该请求没有异议,则应当将处于其占有、保管或控制下的所有被请求出示的文件材料提交给其他当事人;如果仲裁庭指令需提交仲裁庭,则还应将被请求出示的所有文件材料提交给仲裁庭。
3.5 如果被请求出示文件材料的当事人对请求出示的部分或全部文件材料持有异 议,则应当在仲裁庭规定的期限内向仲裁庭和其他当事人提出书面异议。提出异议的 依据应属于第9条第2款或第9条第3款所规定的理由,或基于未能满足第3条第3款所要求的情形。如果仲裁庭作出指示,请求方当事人可在指定的时间内对异议作出答复。
IBA取证规则第三条之文件披露范围
3.7 任何一方当事人均可在仲裁庭规定的期限内请求仲裁庭就异议做出决定。仲裁庭应及时研究各方当事人的出示请求、异议及相应的任何答复。如果仲裁庭认为(i) 请求方希望证明的问题与案件相关且对结果具有重要影响,(ii)第9条第2款或第9条第3款规定的提出异议的理由均不存在,且(iii)第3条第3款所规定的要求均已被满 足,则可以指令被请求的当事人出示任何归其占有、保管或控制的被请求文件材料。
3.8 特殊情况下,若异议的合理性只能通过审阅该文件材料确定,仲裁庭可以决定不审阅文件材料。在此种情况下,仲裁庭经与各方当事人商议,可以指定一名独立公正的、负有保密义务的专家审阅该文件材料,并就异议作出汇报。
结语 大陆法系国家对于证据开示制度的陌生导致国内企业参与国际仲裁时对于文件披露经常采取非常抵触的态度,故而无法在国际仲裁规则体系范畴内提出有依据性的建设性意见,而这带来的最直接的不利后果便是仲裁庭对不遵守证据开示制度一方的不利推定。 国际仲裁关于如何挑选合适的仲裁员有一句非常著名的话,“When I am representing a client in an arbitration, what I am really looking for in a party-nominated arbitrator is someone with the maximum predisposition towards my client(尽量倾向客户), but with the minimum appearance of bias.(尽量少显偏见)”,其实这对有志于从事国际仲裁业务的律师同样适用。在不带任何偏见看待、学习国际仲裁有别于国内诉讼/仲裁规则并合理引导客户遵守规则、适应规则的前提下,尽最大努力为当事人争取合法权益,是任何从事国际仲裁业务律师的道路起点。
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