“诉讼投资案”具体案情
2017年，A公司因与案外公司的一起服务合同纠纷案，与B公司、C律所共同签订《诉讼投资合作协议》，约定由B公司向A公司提供诉讼投资服务。
协议约定（节选）：（1）B公司承担投资标的案件一审、二审、再审（如有）、强制执行等诉讼程序的全部诉讼费用。（2）若标的案件A公司败诉或A公司最终无法收到相对方支付款项，B公司的投资费用/诉讼费用的损失由B公司自行承担，A公司无需向B公司、C律所支付任何费用。（3）A公司根据法院关于标的案件最终的判决/裁定/调解/自行和解且发生法律效力的效果，以最终实际收到标的案件相对方的款项金额的27%作为B公司的投资收益。（4）双方协商一致，指定由B公司的关联方C律所律师作为标的案件的代理人。如果发生C律所及其代理律师的主体变更，双方另行协商由C律所指派律师，并征得A公司同意，不影响A公司和B公司的诉讼投资合作。（5）鉴于此项业务涉及到不可预测的政策风险，三方应尽最大努力做好保密与风控工作等。
2019年，案外公司向法院交付案件执行款。因未按约支付投资收益，B公司提起诉讼，请求A公司支付投资收益、法律服务费和违约金。
NO.2
一、二审法院裁判思路
一、二审法院均认定A公司与B公司、C律所订立的《诉讼投资合作协议》无效，主要理由是案涉合同违背公序良俗原则。结合一、二审法院的裁判思路，关于合同无效的裁判说理部分，简单概括分为以下几个方面：
1.《诉讼投资合作协议》的交易模式具有指向新兴的非实体经济领域的金融属性，应当审慎认定其效力。诉讼投资交易领域的相关规范尚未建立，均为空白。该诉讼投资模式下，投资标的为非实体经济的诉讼领域，易放任资本的逐利性向虚拟经济注资，有违引导金融脱虚向实的价值导向，司法不应当持倡导与鼓励的立场。
2.《诉讼投资合作协议》的内容有损公共秩序。首先，诉讼投资方与诉讼代理人高度关联，缺乏利益隔离设置，很难保证委托人实现最大权益而不受捆绑关系的影响。一方面诉讼投资方可借由关联律所实际进入须特许经营的诉讼代理领域；另一方面律所可以通过关联的“手套”公司，以诉讼投资的名义在律师服务收费之外另行收益，两者均规避了律师行业关于风险收费的强制性规范，也随之带来税务合规等其他衍生问题。其次，《诉讼投资合作协议》过度控制B公司诉讼行为，侵害B公司的诉讼自由。最后，《诉讼投资合作协议》设置保密条款，信息不披露，危害诉讼秩序。此外，诉讼投资行为属于以提供经济帮助支持起诉的行为，而支持起诉行为仅限于公益诉讼等情形。
3.《诉讼投资合作协议》所约定的交易模式违背善良风俗。该交易模式有违和谐、友善的核心价值。诉讼投资可能引发随意起诉、滥诉，为了追求更大利益，投资人不可避免会排挤对调解、和解等有效弥合纷争、修补受损民事法律关系的手段的运用，不利于息诉止争。
NO.3
几点疑问与对案件的重新审视
从前述审判思路可以看出一、二审法官对于第三方诉讼资助这类新兴诉讼投资模式持审慎甚至是消极的态度。实际上，在法律没有对第三方诉讼资助模式明确禁止的情形下，法官径直认定《诉讼投资合作协议》无效这一观点难谓合理，有待商榷。
（一）第三方诉讼投资会导致金融脱虚向实吗？
审判观点认为诉讼投资将放任资本注资虚拟经济，与国家引导金融脱虚向实相违背。那么，何为实体经济、虚拟经济？实体经济是指物质产品、精神产品的生产、销售及提供相关服务的经济活动，不仅包括物质生产活动，也包括了精神产品的生产和服务。而虚拟经济是指相对独立于实体经济之外的虚拟资本的持有和交易活动。简单来说，指的是期票、汇票、有价证券及各种金融衍生品的交易活动。[2]由此可见，本案中二审法院法官对于“虚拟经济”“实体经济”等概念的理解恐怕存在望文生义，似是而非之嫌。诉讼领域并非属于虚拟经济的范畴，恰恰相反，其中蕴含的法律服务被包含于实体经济中。第三方诉讼资助模式下，资助方为当事人的诉讼活动提供资金，支付律师费、保全费等法律服务费用，正是“民间金融服务和供给实体经济”的体现。
（二）《诉讼投资合作协议》是否违背公序良俗？
1.何为公序良俗？
公序良俗的概念包含两层意思：
一是指公共秩序，公共秩序指的是涉及公共生活的底线性秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序，其标准主要存在于法律内部的价值体系，往往涉及国家、公共利益；
二是善良风俗，民法学部分学说会将善良风俗界定为“社会一般道德观念”，[3]但是所谓的善良风俗并不等同于一般的道德观念、道德准则，而是个人从事民事行为的最低道德要求，其标准是底线性标准。[4]拉伦茨也曾认为：“善良风俗只是一个最低要求，根据法秩序下人们共同生活中被普遍接受的社会伦理标准，该最低要求必须为每一个人设立。”[5]正如刘练军教授认为，公序良俗“旨在特定情形下拒绝为明显触犯道德底线的法律行为提供履行强制。”[6]
因此，善良风俗并非是从正面所推出的一种高标准的道德伦理，通俗来说，善良风俗不应理解为“你应该这么做”，而是“你最起码不能那么做”。 可以看到，即便是已经尽可能对公序良俗的内涵及外延进行详尽描述，仍会让人对该原则“丈二和尚摸不着头脑”。全国人大法工委编制的《中华人民共和国民法典总则编解读》在界定公序良俗概念时也曾提出“公序良俗属于不确定概念。”[7]而公序良俗内涵的不确定性容易使得法官在适用公序良俗原则时存在恣意，即“有意或无意地以个人的道德观念取代公序良俗，即以公序良俗控制法律行为之名来行以自己的道德观干涉私人自治之实。”[8]最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条也提出：“人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
2.案涉诉讼投资协议是否应因损害公共秩序而无效？
正如前文所述，关于案涉诉讼投资协议如何损害公共秩序这一问题，审判法院认为主要表现在投资方与诉讼代理人利益高度关联妨害诉讼代理制度、协议内容侵害当事人诉讼自由及保密条款危害诉讼秩序等方面。
首先，审判法院认为由于投资方与诉讼代理人利益高度关联，当投资方与当事人存在利益冲突时，诉讼代理人会选择“站队”，进而无法保障委托人实现最大权益。“投资方与当事人存在利益冲突”这个前提并非当然成立，实际上，投资方与当事人是高度的利益一致体，对于胜诉结果的期盼通常具有高度一致性。而且该条款也是当事人权衡利弊后与投资人协商一致的结果，与个人利益有关，与公共利益无涉。诉讼代理人也是经过当事人委托（而非反对），完全可以通过当事人与诉讼代理人之间的委托代理合同予以调整，并受法律有关委托合同的规则和律师行业规则规范，难谓损害公共秩序。
其次，审判法院认定协议约定诉讼当事人无法自由更换诉讼代理人，且投资方容易为了自身利益阻挠当事人的息讼意愿，因此侵害当事人的诉讼自由。对于此类限制当事人诉讼自由的条款应单独认定为无效，与整个《诉讼投资合作协议》的效力无涉。此外，当事人投资方也并不会阻挠当事人的息讼意愿，因为按照《诉讼投资合作协议》约定，当事人只要能通过诉讼、调解、和解任一途径最终获得执行回款，投资方均能获得协议约定的投资回报。当事人与投资方对于争议顺利解决这一结果在利益上是高度一致的。
再次，审判法院认为《诉讼投资合作协议》设置保密条款，信息不披露的情况下，可能导致应当回避的未回避，危害诉讼秩序。实际上，对回避制度的刻意规避的确会损害诉讼秩序，危及公共利益。但是，回避制度针对的对象仅为审判人员、当事人及诉讼代理人，而非“与诉讼案件胜利与否有高度利益关联方”，不能仅以投资方与案件结果有利害关系为由认定其应适用回避制度，例如诉讼当事人的债权人对案件结果也具有高度的利益关联，只有案件胜诉，债权人的债权才能顺利实现。那么此种情况下，如果未向法院对当事人债权人进行详尽披露，是否也会导致应当回避的未回避，进而危害诉讼秩序吗？第三人诉讼资助模式出现前，早就存在案件当事人通过其他第三人向标的案件审判组织进行利益输送进而影响案件公正审判的违法情形，这是回避制度无法解决的问题，也不能归咎于第三人诉讼资助模式的产生。退一万步说，如果保密条款的存在的确对诉讼秩序产生了消极影响，那么也应就该条款效力进行单独认定，而非否定整个协议的效力。
此外，审判法院在说理部分中提到投资方收取高比例报酬的行为帮助其关联律所规避《关于进一步规范律师服务收费的意见》（以下简称《意见》）关于风险代理收费标准的规定。应注意的是，《意见》属于部门规章，违反规章一般情况下不影响合同效力，除非该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等这类涉及广大民生领域的公序良俗。显然该《意见》仅是对律师服务收费的规范性文件，受众面小且与前述领域无法相提并论，能否成为认定《诉讼投资合作协议》无效的理由存在争议。退一步说，即使该《意见》的风险代理收费标准的规定属于公序良俗的范畴，也不应当直接否定整份合同的效力，而是应仅认定超出合理风险代理部分的收费无效。
可以看到，如要否认案涉诉讼投资协议的效力，仅从投资方与诉讼代理人利益高度关联妨害诉讼代理制度、协议内容侵害当事人诉讼自由及保密条款危害诉讼秩序的角度进行论述显然是不充分的，因为上述理由所能导致的法律效果至多是部分条款无效，而非诉讼投资协议整体无效。那么，案涉诉讼投资协议是否可能因违背善良风俗而整体无效？
3.案涉诉讼投资协议是否应因违背善良风俗而无效？
就如何违背善良风俗这一问题，审判法院认为主要表现在第三人诉讼资助有违和谐、友善的核心价值，可能引发随意起诉、滥诉，违背以和为贵、互谅互让的风俗观念；且为了追求更大利益，投资人不可避免会排挤对调解、和解等手段的运用，不利于息诉止争。
以违背善良风俗为理由否定法律行为的效力，应当是针对法律行为的行为本身。以案涉诉讼投资协议而言，就是其主要内容“投资-回报”应当是违背善良风俗的，才能导致协议整体无效。如前文所述，善良风俗并非一般的道德观念，而是一个底线性的评判标准；不是“你应该这么做”，而是“你最起码不能那么做”。当一名当事人拟进行诉讼时，在评估自 身的诉讼成本、诉讼风险等各方面因素的情况下，与投资人进行交易，宁愿牺牲部分胜诉后的利益，而不必承担诉讼的金钱成本，在诉讼费用减免、法律援助之外希望享受更为商业化的法律服务，这是一个理性人对自身民事权益的自由处分。这样的一个交易行为，是否违反了我们社会的道德底线呢？是否令人们普遍觉得“你最起码不能那么做”呢？答案显然是否定的。
在这个逻辑下，就会清晰地看到审理法院并未针对“投资-回报”这个行为是如何违背善良风俗而导致协议整体无效的提供充分理由。至于审理法院所认为的可能阻止调解和引发滥诉，只是主观的推测，也忽略了当事人在履行合同中的主观能动性；即使存在这样的风险，也可以通过将相关条款评价为无效而解决，而不至于将整体合同认定为无效。
另外，值得一提的是，诉讼的增加并不是滥诉，滥诉指的是当事人及其代理人违反诚实信用原则，明知不具备法定起诉条件，或明知自身缺乏诉讼基本事实和理由而恶意提起诉讼的，或为同一目的或为同一争议以各种形式反复、多次、大量提起诉讼，明显具有缠诉特征的行为。[9]第三方诉讼资助模式下，客观上可能会增加诉讼数量，但并不会导致滥诉。理由是，出于利益的考量，资助者在决定对某个案件是否进行资助时会进行尽可能全面的尽职调查，综合评估案件的胜诉率以及投资回报率，从而做出理性的投资决策。这意味着投资方对于当事人诉讼事实及请求权基础的信任与肯定，与滥诉大相径庭。与鼓励当事人滥诉的观点相反，当资助方决定对某个案件不予资助时，当事人会对资助方评估意见慎重考虑，从而决定是否提起诉讼程序，这在一定程度上反而起到了防止滥用诉讼程序的目的。[10]
综上所述，笔者认为上海二中院以《诉讼投资合作协议》违背公序良俗为由认定该协议无效的裁判观点理由并不充分，难谓合理。
（三）第三方诉讼投资领域内可适用司法判断介入吗？
审判观点认为在第三方诉讼投资领域中规范尚未建立，司法层面应审慎放开此类诉讼投资交易，因此不应对《诉讼投资合作协议》的有效性予以认可。可以看到，本案法官在确认协议效力时进行了司法判断介入。司法判断介入是指通过个案审理实现对市场的监管以及对市场风险的防范和化解，是在行政监管、自律监管未能充分实现其职能时的补救，一般适用于金融证券市场领域。[11]那么本案中存在适用司法判断介入的空间吗？笔者认为，司法人员是规则的适用者，而非市场监管者，在第三方诉讼投资领域内相关法律法规、行业规范均为空白的情形下，应遵循“法无禁止即可为”的法治原则，对于“是否应任意放开第三方诉讼投资交易”这类问题应交由相关行政监管部门进行处理。退一步说，即使允许法院通过审判对监管空白部分予以补救，也应仅限于金融证券市场这类存在行政强监管的领域。本案中的第三方诉讼投资领域，审判法官更应注重当事人的意思自治，而非进行过度监管与限制。“司法应有所为有所不为，保持谦抑本色，秉持有限介入的态度，避免过度司法监管化，特别是对于利弊变化迅速或者不易辨识的领域。”[12]在处理平等契约关系和监督管理关系时，司法机关宜找准自身定位，稳定交易预期，侧重于对平等契约关系的保护，合理界定监管与司法审判的边界，审慎否定交易合同的效力。
结语
当有关争议发生后，如果有事实根据和法律依据的一方当事人因面临的财务危机而没有能力启动和充分参与司法程序，这对该当事人来说就是不正义的。“让老百姓打得起官司”是我国司法进程的初心与使命，高昂诉讼成本的解决不可一蹴而就，而第三人诉讼资助模式的存在不失为解决问题的一种方案，可以避免当事人因诉讼成本过高而不得已放弃诉讼或仓促和解的不利后果。的确，第三人诉讼资助在我国仍处于萌芽阶段，存在许多监管空白与制度缺陷，如果就此将其扼杀，无异于因噎废食。当处理该模式下诉讼当事人与资助方的争议纠纷时，司法机关应秉持谦抑原则，尽可能尊重当事人意思自治，也维护诚实信用原则。
参考文献[1] 参见（2021）沪02民终10224号案。[2] 李晓西、杨琳：《虚拟经济、泡沫经济与实体经济》，载《财贸经济》2000年第6期，第5页。[3] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第335页。[4] 王利明：《论公序良俗原则与诚实信用原则的届分》，载《江汉论坛》2019年第3期。[5] 于飞：《民法典公序良俗概括条款司法适用的谦抑性》，载《中国法律评论》，2022年第4期，第54页。[6] 刘练军：《公序良俗的地方性与谦抑性及其司法适用》，载《求索》2019 年第 3 期。[7] 全国人大法工委编制的《中华人民共和国民法典总则编解读》试图对公序良俗进行类型化尝试，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件，区别为若干公序良俗违反的行为类型。这些类型包括但不限于：（1）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；（2）危害家庭关系行为类型；（3）违反性道德行为类型；（4）违反人权和人格尊重行为类型；（5）限制经济自由行为类型；（6）违反公正竞争行为类型；（7）违反消费者保护行为类型；（8）违反劳动者保护行为类型等。然而这些类型总结也是在司法后亦步亦趋的无奈之举。[8] 易军：《民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心》，在《法商研究》2005年第6期，第97页。[9] 《关于建立滥诉联合甄别机制的实施细则》（象政法[2022]11号）[10] 覃华平：《国际仲裁中的第三方资助 ：问题与规制》，载中国政法大学学报2018年第1期。[11] 薛峰、马荣伟：《论审判在证券市场风险防范化解中的作用》，载《中国应用法学》2020年第1期，第158页。[12] 同上。
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