政府采购中，如何判定差别歧视待遇
发布时间：01-04-2023 访问 24 次
摘要
政府采购通常指国家机关、事业单位等使用财政资金按法定要求和标准采购货物、工程和服务的行为，是受一定限制、底线清晰的市场交易活动，《政府采购法》第二十二条规定了不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇原则，如采购项目未平等地给予所有潜在供应商公平竞争的机会，带有明显的倾向性，则违反了上述原则。笔者根据在实践中协助采购代理机构处理质疑和投诉事项的经验及结合相关案例，就政府采购中如何判定以不合理条件对供应商实行差别歧视待遇作各项要点分析。
►【法律依据】
《中华人民共和国政府采购法》
第二十二条第二款 采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》
第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：
（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；
（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；
（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；
（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；
（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；
（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》
第十七条 采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。
在《政府采购法实施条例》第二十条规定的构成对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形中，（一）（三）（四）（五）（六）（七）比较容易判断，第（二）项具有一定的模糊性，第（八）项属于兜底条款。在政府采购实践中，采购文件往往会要求供应商提供一些资格许可或认证证书，如质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书等，供应商往往也会对采购文件提出质疑或投诉，认为前述对供应商的资质要求属于《政府采购法实施条例》第二十条第（二）和第（八）项规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形。
其实，对于是否构成差别或歧视待遇的评判标准，可以参考财政部在2017年公布的政府采购指导案例第4号（XX物业消防运行服务项目举报案）案件的处理意见，即：若有关资格许可或认证证书同时满足下述情形，则不属于政府采购法实施条例第二十条规定“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形：
1.不在国务院取消的行政审批项目目录内；
2.申请条件中没有对企业的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作出限制；
3.与项目的特殊要求存在实质上的关联性；
4.满足该资格许可或认证证书要求的供应商数量具有市场竞争性。
以下作一一分析：
1. 判断是否在国务院取消的行政审批项目目录内
2015年至2016年，国务院先后分四批取消了284项职业资格许可和认定事项。
2017年9月12日，人力资源社会保障部发布《关于公布国家职业资格目录的通知》（人社部发〔2017〕68号），指出：“国家按照规定的条件和程序将职业资格纳入国家职业资格目录，实行清单式管理，目录之外一律不得许可和认定职业资格，目录之内除准入类职业资格外一律不得与就业创业挂钩。”附件《国家职业资格目录》共计140项，分专业技术人员职业资格59项（包括准入类36项和水平评价类23项）和技能人员职业资格81项（包括准入类5项和水平评价类76项）。
2020年7月20日，人力资源社会保障部办公厅发布《关于做好水平评价类技能人员职业资格退出目录有关工作的通知》（人社厅发〔2020〕80号），指出：“拟分批将水平评价类技能人员职业资格退出目录, 不再由政府或其授权的单位认定发证，转为社会化等级认定。”同时发布附件《水平评价类技能人员职业资格退出目录安排表（水平评价类76项）》。
2021年11月23日，人力资源社会保障部公布《国家职业资格目录（2021年版）》，附件表格明确分专业技术人员职业资格59项（包括准入类33项和水平评价类26项）和技能人员职业资格13项。
因此，如采购文件中要求供应商应具备的资格许可或认证证书仍然属于《国家职业资格目录》（2021年版）中的职业资格，仍需由政府或其授权的单位认定发证，并未退出目录名单，则相关证书并不在国务院取消的行政审批项目目录中，不构成差别和歧视待遇的第一条评判标准。
2.判断申请条件中是否对企业的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作出限制
这个比较好判断，但需注意一种情况，如采购文件要求供应商提供特定合同金额（比如合同金额在100万元以上）的同类业绩证明文件，是否属于差别和歧视待遇？这种情况下，虽然合同金额的限定不是直接对企业规模的限定，但由于合同金额与营业收入直接相关，招标公告中有关供应商特定金额合同业绩条件的设置，实质是对中小企业营业收入的限制，构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇，违反了《政府采购法》第二十二条第二款和《政府采购法实施条例》第二十条第（二）项的规定。
3.判断与项目的特殊要求是否存在实质上的关联性
从相关法律规定看，法律并非禁止规定供应商的特殊资质和特定条件，只是将特殊资质和特定条件作为采购项目的招投标条件需要受到一定限制，其中之一就是必须因采购项目的特殊要求而规定。如脱离采购项目具体特点和实际需要，则属于排斥合格的潜在供应商，比如通用货物或服务项目要求供应商具有建筑工程相关资质；非涉密或不存在敏感信息的采购项目，要求供应商有从事涉密业务的资格，等等。
但如采购项目属于专业化较强的重大公共利益建设项目，涉及人民群众的切身利益，采购人要求的各项资质证书与项目实际相关，且事关该项目建设的质量与成效，在司法实践中法院一般会认定为属于为保证采购项目合同的顺利履行而要求供应商具备的专业技术能力方面的资质，是招标项目的实际需要，具有合法性和正当性，不属于对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。
4.判断满足该资格许可或认证证书要求的供应商数量是否具有市场竞争性
首先可以判断采购文件要求的各项资质证书属于资格认定条件还是仅作为供应商的评分项，如仅将相关资格证书作为评分项，并未将以上职业资格证书作为资格条件或实质性条款，则并未限制没有上述资格证书的潜在供应商参与投标，供应商均能参与公平竞争，故不属于对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。
但如果采购文件将相关职业资格证书作为资格条件或实质性条款，则还要判断是否存在三家以上的供应商满足，相关证书是否在采购项目开标期间仍在颁发等等，如参与投标的供应商中有多家均具备相关证书，所有符合条件的潜在供应商均可进行投标、参与公平竞争，合格供应商之间不存在差别待遇和歧视待遇问题，则以资格许可或认证证书作为资格条件不属于对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。
结 语
综上，除《政府采购法实施条例》第二十条外，仍可以参考财政部2017年公布的政府采购第4号指导案例的处理意见，若有关资格许可或认证证书同时满足四项要求，则不属于《政府采购法实施条例》第二十条规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形。
* 本文经作者授权发布，不代表「国智法苑」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议。
国智律师
周妍君 律师
广东国智律师事务所
专职律师、公司财税部副部长兼秘书长
担任多个仲裁机构仲裁员，现为广东省政府采购中心常年法律顾问，擅长处理国有企业、事业单位常年法律顾问以及公司治理、股东诉讼、民商事仲裁和诉讼。
金少佳 律师
广东国智律师事务所
高级合伙人、知识产权业务部副部长兼秘书长
现为包括广东省政府采购中心在内的多家事业单位及国有企业的常年法律顾问，客户类型包括医药、航运、粮油、招标代理、学校等各类国有企业、事业单位和大中型知名企业。
END
供稿：周妍君、金少佳
编辑：杨佰贤
审核：吴 楠
